La mora no es sinónimo de caducidad
Por: Ana Marcela García Rivas- Abogada Especialista en Derecho Administrativo | Socia en GarciaRivas Law | FIDIC Certified Contract Manager
Declarar la caducidad de un contrato público no es un asunto que deba tomarse a la ligera. La ley prevé la activación de este mecanismo como una medida de última instancia en el ejercicio del poder del Estado en su relación contractual con los administrados. Es decir que, previo a su detonación, el Contratante tuvo que agotar todos los mecanismos para procurar la continuidad y compleción de las obras públicas. Más importante aún, en caso de retraso, deberá demostrar de manera indubitable que este obedece a una causa imputable al Contratista.
En nuestro medio, resulta desconcertante que las Administraciones Públicas sostengan que cualquier atraso constituye causal de caducidad; y, no sólo eso, que todo atraso es, en su opinión, responsabilidad de la constructora. De ahí la importancia de hacer un breve repaso por la figura de la caducidad y por qué es incorrecto declararla en un contrato público sin establecer la relación de causalidad entre el supuesto incumplimiento y una acción u omisión atribuible al Contratista.
Uno de los privilegios del Estado en un contrato público es el de dar por terminado por sí mismo esa relación contractual sin la intervención de un juez, calificando de forma autónoma el incumplimiento como imputable o no a su contraparte. A pesar de lo anterior, esta potestad exorbitante encuentra sus límites en la ley, que determina las fronteras de su aplicación. Y es que terminar de manera anticipada un contrato administrativo acarrea consecuencias serias y gravosas para las empresas: su declaratoria conlleva la ejecución de las garantías vigentes y la incapacidad sobrevenida para contratar con el Estado por cinco años. Más grave aún: la finalización de un contrato administrativo interrumpe la ejecución de obras de interés público, rompiendo con su característica de continuidad. Por ello, la declaratoria de caducidad está reservada a aquellos supuestos expresamente previstos en la ley.
En ese sentido, la literatura y los tribunales coinciden en que la declaratoria de caducidad de un contrato administrativo debe necesariamente vincularse a incumplimientos imputables al Contratista. Sin embargo, en la práctica no es infrecuente encontrarse con casos en los que el Cliente instruye un procedimiento de caducidad (cuando lo hace) pretendiendo terminar un contrato por motivos excusables y hasta compensables del constructor, obviando realizar cualquier análisis sobre la causalidad entre la supuesta falta y una acción u omisión de naturaleza dolosa o negligente del administrado.
Igualmente peligroso es que las Administraciones olviden considerar que también pueden existir incumplimientos atribuibles a sus actuaciones que afectaron la ejecución de las obras. La falta de pago completo y oportuno del anticipo y del Precio, el acceso tardío al Sitio, la demora en la emisión de instrucciones o los retrasos en la revisión de documentación vital para el proyecto, son algunos ejemplos de eventos en los que el Estado también está en mora, y muy posiblemente contribuyendo al retraso, hechos cuyo análisis, lamentablemente, tampoco realiza al decidir si iniciar un procedimiento de caducidad o antes de declararla.
La terminación anticipada del contrato sin el respectivo análisis de culpabilidad implicaría la aplicación de una consecuencia jurídica vía responsabilidad objetiva. La Administración la aplicaría por la sola existencia de un resultado (mora), circunstancia que está proscrita en nuestro ordenamiento jurídico.
La caducidad no puede utilizarse como un medio de intimidación hacia los Contratistas. Su uso, por tratarse de una prerrogativa, está reservado de manera exclusiva a los presupuestos determinados en la ley. En consecuencia, las Administraciones Públicas deben activarla responsablemente: asegurando la instrucción de un procedimiento administrativo previo que garantice los derechos del presunto responsable; y, sobretodo, comprobando que los supuestos incumplimientos sean imputables al Contratista, además de cerciorarse de que no existan incumplimientos atribuibles al Empleador que incidieran en la mora. El empleo prudente y consciente de la caducidad dependerá de estos parámetros que evitarán que la misma se active por la sola existencia de un atraso.
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